“職工超生即辭退”說法可取嗎？ 專家：違反勞動法

備案審查出重拳全國人大常委會法工委建議五省市適時修改地方人口與計生條例

地方性法規為“超生即辭退”支撐時代行將終結

地方人口與計生條例的有關規定，因現實情況與立法之初相比發生了重大變化，原則上應適時作出調整，暫時難以調整的，在執行上也應有所變化，至少應減緩執行力度。

□　本報記者 　朱寧寧

“帶領人民創造美好生活，是我們黨始終不渝的奮斗目標”“提高保障和改善民生水平，加強和創新社會治理”……面對人民日益增長的美好生活需要，黨的十九大報告提出了一系列具體目標和舉措。其中，報告明確提出，“實施健康中國戰略”“促進生育政策和相關經濟社會政策配套銜接，加強人口發展戰略研究”。

人口發展問題是關系到我國社會發展的重大戰略問題，有關人口政策也一直是社會關注的熱點。目前，我國人口形勢發生了轉折性變化，總和生育率大大低于生育更替水平，為長期經濟社會發展帶來嚴峻挑戰。2015年，中共中央、國務院印發《關于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策。由此，計劃生育政策作出了轉折性調整。

伴隨這一轉折性變化和調整，我國備案審查工作又出一記重拳——地方人口與計劃生育條例將迎來重大變革，在一些地方實施了幾十年的職工“超生即辭退”制度將退出歷史舞臺。

近日，全國人大常委會法工委分別向廣東、云南、江西、海南、福建5個地方人大發函，建議這五地根據本省實際情況對地方人口與計劃生育條例中有關企業對其超生職工給予開除或者解除勞動(聘用)合同的規定適時作出修改。理由是，這些相關條例已與變化了的情況不再適應，需要進行調整。

全國人大常委會法工委有關部門負責人認為，地方人口與計生條例的有關規定，因現實情況與立法之初相比發生了重大變化，原則上應適時作出調整，暫時難以調整的，在執行上也應有所變化，至少應減緩執行力度，以適應時代和政策變化，適應改革發展要求，這也是立法體現適當性的必然要求。

勞動法專家認為職工超生就辭退違反勞動法

這一重大制度變革還要追溯到幾個月前。今年5月，4位勞動法專家向全國人大常委會法工委法規備案審查室寄送了一份審查建議，認為廣東、云南、江西、海南、福建、遼寧、貴州等七個省的地方立法中有關“超生即辭退”的相關規定違反法律規定。為糾正和防止地方立法隨意突破法律規定，建議對地方立法中增設用人單位單方解除勞動合同法定情形的規定予以審查。

“‘超生即辭退’多年以來一直是個問題，一些地方總以‘超生’為由來辭退處分職工。”上海財經大學法學院教授王全興是此次提出審查建議的起草人之一，除了他之外，此次上書全國人大常委會的另三位建議人分別是人力資源和社會保障部勞動科學研究所研究員王文珍、北京大學法學院教授葉靜漪、浙江財經大學法學院教授錢葉芳。

王全興告訴《法制日報》記者，自己很早就關注到這一問題，學界對此也存在較多爭論。“超生違反的是公民對國家的義務，應繳納社會撫養費，但并不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務。而勞動紀律作為勞動過程中的行為規則，是給予紀律處分的基礎，勞動權則是公民基本權利，不能因違反計劃生育規定而受到限制。”

記者在采訪中了解到，一直以來，實踐中經常出現企業因職工超生而將其開除的情況，“用人單位能不能開除或辭退超生職工”一直是社會非常關心而在司法實踐中又異常混亂的問題。在近年的司法實踐中，同樣的案情，不同地方法院認定和判決結果大不相同，甚至截然相反。而當地的人口與計生條例對此是否予以支持是重要判斷依據。一些地方的法院基本都選擇了支持用人單位，按當地人口與計生條例駁回了被開除超生者經濟補償的要求。

從2016年元旦正式實施“全面二孩”以來，該項政策的實施時間已超過一年半。但二孩政策的紅利卻一直沒有釋放出來，生育率沒有出現想象中的大幅提高，在王全興看來，地方立法中仍保有“超生即辭退”的規定是重要原因之一。“對違規超生者解除勞動合同，違背了女職工特殊勞動保護的精神，與國際勞動標準的男女平等精神不符，也與新形勢下國家計生政策轉型的取向不符。”王全興說。

值得一提的是，雖然很早就關注到這一問題，但一直以來王全興卻并沒有找到合適有效的途徑把意見反映給相關部門。在一次論壇上，他與另三位專家又探討到這一問題，幾人決定嘗試著走備案審查的途徑。隨后，幾位專家就這一問題搜集了各省人口與計生條例，綜合各方意見，在修改幾稿的基礎上，歷時兩個月形成審查建議稿。

專家建議，對廣東、云南、江西、海南、遼寧、貴州、福建等七個省的地方人口與計劃生育條例中增設用人單位解除勞動合同法定情形的規定予以審查。具體主要提出四方面的審查建議：一是勞動合同法第三十九條關于用人單位可以單方解除勞動合同的情形的規定，屬于封閉列舉式規定和紀律處分基準性規定，地方人口與計劃生育條例不得增設規定，不得與其相抵觸。二是計劃生育關系是公民與國家之間的法律關系，屬行政法范疇，旨在“實現人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展”;勞動關系是勞動者與用人單位之間的法律關系，屬社會法范疇，旨在保護勞動者合法權益;公民違反計劃生育規定，是違反其對國家的公民義務，而不是違反其對用人單位的勞動義務。以干預勞動關系的方式落實計劃生育政策，混淆兩種性質不同的法律關系，是法律手段運用的錯位。三是地方人口與計劃生育條例規定違背了勞動法、勞動合同法以及國務院《女職工勞動保護特別規定》確定的女職工特殊勞動保護精神，女職工違規生育的，有權受到包括不得歧視性解雇在內的特殊勞動保護。四是地方人口與計劃生育條例規定與新形勢下國家計生政策轉型的取向不符。

今年5月，4位專家將審查建議稿遞交給了全國人大常委會法工委。讓幾位專家沒有想到的是，4個月后，此事就有了結果。“這釋放出十分積極的信號。如果沒有備案審查制度，那這件事情就不好處理。現在通過這個途徑，事情得到了圓滿解決。不但對維護職工合法權益意義重大，也對維護國家法制統一意義重大，對國家政策順利落實也有很積極的促進作用。”對于這個結果，王全興倍感滿意和欣慰。

地方性法規是否該修改各方看法并不一致

收到審查建議后，按照有關規定，全國人大常委會法工委分別函告了上述地方性法規的制定機關，要求其作出說明。從反饋的意見看，各方對此存在不同的看法。除遼寧、貴州兩個地方人大常委會表示將適時啟動對條例的修改程序之外，其余五個地方人大常委會表示了異議。

有的省提出，本省人口與計劃生育條例第四十條規定，開除或解聘的是“國家機關和事業單位、國有企業、國有控股企業，鄉鎮集體企業”職工，不包括私營企業、個體工商戶等普通勞動者，這是對體制內超生人員的從嚴管理，與勞動合同法的基本精神和原則并不抵觸。條例規定出臺多年，超生“雙開”處理形成了一定社會共識，建議對此問題的研究處理，本著尊重歷史、有利穩定的原則作慎重考慮。有的省認為，雖然以“全面兩孩”政策替代了“獨生子女”政策，但仍明確計劃生育基本國策必須長期堅持、不能動搖。有的省反映，當前本省人口出生率仍高于全國平均水平，人口控制形勢依然嚴峻，該規定對本省人口與計劃生育工作仍然具有一定的現實意義，專家審查建議提出的問題實質是人口與計劃生育法和勞動合同法之間的協調問題，建議全國人大常委會法工委對此作進一步研究。

此外，對于地方人口與計劃生育條例中有關企業對其超生職工給予開除或者解除勞動(聘用)合同的規定是否違法，相關部門和單位也一直存在爭議。

有部門認為，勞動合同法第三十九條明確了用人單位單方解除勞動合同的情形，且未賦予地方立法機關增設用人單位單方解除勞動合同情形的權力。因此，廣東、云南、海南等地人口與計劃生育條例的有關規定，與勞動合同法的規定不一致，應當進行修改。還有部門認為，實踐中違反計劃生育政策受到開除或者解聘的職工主要是國家工作人員、事業單位或者國企職工，非公有制單位職工并不會受到類似處罰，這種規定是長期以來要求國有性質單位嚴格執行計劃生育政策的表率性行為，鑒于此，這些地方規定是否取消取決于國家今后是否繼續嚴格執行計劃生育政策的態度和決心以及是否保持政策的連續性、一致性。

與此同時，也有不同意見認為，地方性法規的規定沒有與勞動合同法相抵觸，不存在問題。理由是：首先，這些地方立法都符合立法法第七十二條、第七十三條有關地方立法權限的規定，不能以勞動法、勞動合同法第三十九條作為評判地方條例相關條款合法性的法律依據，應當適用特別法優于一般法、后法優于前法的效力原則。其次，人口與計劃生育法第四十二條中的“紀律處分”是一個寬泛概念，包括解除勞動合同，包括廣東在內的地方性法規規定并未超出人口與計劃生育法第四十二條規定的幅度和范圍，也并未縮減用人單位的用人自主權。而且根據人口與計劃生育法第七條和第十二條的規定，用人單位應當協助開展人口與計劃生育工作。

全國人大常委會法工委最終一錘定音

一方面要維護計劃生育基本國策的嚴肅性和權威性，另一方面，也要充分保障勞動者及其家庭的就業權和勞動權。該如何平衡兩者之間的關系呢?“超生即辭退”的地方性法規究竟該不該廢止呢?

收到審查建議后，全國人大常委會法工委對地方人口與計劃生育法規進行了全面梳理，并依照立法法第九十九條的規定對審查建議提出的問題進行了研究，同時書面征求了國家衛生和計劃生育委員會、人力資源和社會保障部、國務院法制辦、中華全國總工會、中華全國婦女聯合會和全國人大有關專門委員會的意見，最終給出了答案。

計劃生育是一項基本國策，我國全面推行計劃生育40多年，人口過快增長得到有效控制，對資源環境的壓力有效緩解，有力促進了經濟發展、社會進步和民生改善，為實現現代化建設提供了重要保障和基礎性支撐。進入21世紀后，我國人口形勢出現重要轉折性變化，黨中央根據我國人口發展趨勢從國家戰略層面對調整計劃生育政策作出重大決策部署。黨的十八屆五中全會提出，“促進人口均衡發展，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發展戰略，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策”。2015年12月，十二屆全國人大常委會第十八次會議對人口與計劃生育法作出修改，為計劃生育政策調整提供法律支撐。2016年1月發布的《中共中央國務院關于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》指出，當前我國人口發展呈現出重大轉折性變化，實施全面兩孩政策、改革完善計劃生育服務管理是新形勢下堅持計劃生育基本國策的重大戰略部署。2016年12月國務院發布的《國家人口發展規劃(2016-2030)》明確提出，面對人口發展重大趨勢性變化，必須把人口均衡發展作為重大國家戰略，努力實現人口自身均衡發展。

全國人大常委會法工委研究認為，我國自上世紀七十年代起，開始實行計劃生育政策，政策實行初期地方立法走在了前面，在當時人口控制形勢非常嚴峻的情況下，有的地方規定了較為嚴厲的管控措施，在相當一段時間內，地方立法對落實計劃生育政策發揮了獨特作用、作出了積極貢獻，這是應當充分肯定的。近年來，我國人口發展呈現出重大轉折性變化。為了適應人口和經濟社會發展新形勢，促進人口長期均衡發展，地方立法應當積極主動適應黨中央關于計劃生育改革發展的政策精神，用法治思維探索新形勢下落實計劃生育基本國策的體制機制和方式方法，按照改革完善計劃生育服務管理的要求，對地方人口與計劃生育法規中與改革方向和政策精神不相符的有關規定及時進行調整。

記者從今年9月初在廣西南寧召開的第二十三次全國地方立法研討會上獲悉，無論是行政法規、地方性法規、司法解釋還是其他規范性文件，如果與中央精神不相符、與改革方向不一致以及明顯滯后于發展變化了的現實情況，都有可能被納入全國人大常委會的審查范圍;如果存在與憲法法律相抵觸或者不適當等問題，將會面臨被糾正。全國人大常委會法工委建議上述五個地方適時調整計生條例有關制度，無疑是貫徹南寧會議精神的重要體現。